چكيده

نظر به ممنوعيت و الغای بهره در اقتصاد اسلامي و به تبع آن تغيير قانون عمليات بانكي ايران، عملكرد سياست بازار باز كه بر خرید و فروش مبتني است، كارايي نداشته و اساسي‌ترين ابزار سياست پولي براي كنترل نقدينگي از اختيار بانك مركزي خارج شد.

اوراق بهادار استصناع مي‌تواند ابزاري جايگزين براي اوراق قرضه تلقي شود و بانك مركزي مي‌تواند با خريد و فروش اين اوراق در بازار اوليه و ثانويه و با اعمال سياست‌هاي پولي مناسب، به اهدافي نظير ايجاد اشتغال، تثبيت سطح عمومي قيمت‌ها، بهبود موازنه پرداخت‌هاي خارجي و رشد اقتصادي دست يابد. مقاله حاضر ضمن تبيين عقد استصناع و بيان ماهيت آن از نظر فقهي به تصحيح آن پرداخته، سپس كيفيت به‌كارگيري آن در اقتصاد كشور و چگونگي به‌كارگيري بانك مركزي از اوراق استصناع براي اهداف اقتصادي را تبيين مي‌كند.

مقدمه

يكي از مهم‌ترين وظايف نظام بانكي كنترل و هدايت متغيرهاي اساسي اقتصاد كلان از طريق اجراي خردمندانه سياست‌هاي پولي و تنظيم عرضه پول است. قانون عمليات بانكي بدون ربا نيز بر سامان‌دهي، كنترل و هدايت گردش پول و اعتبار به‌عنوان وظيفه نظام بانكي تأكيد دارد. بانك‌هاي مركزي براي اجراي سياست‌هاي پولي و دستيابي به اهدافي نظير دستيابي به رشد و اشتغال و تثبيت سطح عمومي قيمت‌ها و بهبود بخشيدن به موازنه پرداخت‌هاي خارجي ابزارهاي متفاوتي چون عمليات بازار باز، تغيير نرخ ذخيره قانوني، تغيير نرخ تنزيل مجدد در اختيار دارند.

با الغای بهره در اقتصاد اسلامي و به تبع آن، تغيير قانون عمليات بانكي ايران، ابزارهاي مبتني بر بهره نظير اوراق قرضه به‌طور طبیعی کاربرد ندارد. حال اين پرسش مطرح مي‌شود كه آيا ابزارهاي ديگري مطابق با قانون عمليات بانكي بدون ربا مي‌توان مطرح کرد كه مشكل حقوقي اوراق قرضه را نداشته و در عين حال از كارايي مطلوبي بهره‌مند باشد.

مقاله در صدد است اوراق بهادار استصناع، را به‌صورت ابزاري مناسب براي اعمال سياست پولي به‌وسیله بانك مركزي مطرح کند بدين معنا كه دولت، بانك‌ها يا مؤسسه‌ها و نهادهاي مالي و اعتباري مي‌توانند با انعقاد قراردادهاي مربوط به توليد كالاي خاص يا احداث طرح و پروژه‌هاي ويژه، اوراق بهادار استصناع را با سررسيد مشخص در اختيار پيمانكار يا سازنده بگذارند و اين اوراق ابتدا در بازار اوليه و سپس در بازار ثانويه با مجوز بانك مركزي قابل خريد و فروش باشد و بانك مركزي بتواند با خريد و فروش اين اوراق در بازار، سياست‌هاي پولي موردنظر را براي تنظيم حجم نقدينگي اعمال کند.

اين مقاله به مباحثي نظير معناي استصناع، ماهيت عقد استصناع، اوراق استصناع، چگونگي ابزارسازي با اين عقد، بازار اوليه و ثانويه اوراق استصناع، چگونگي كاركرد آن در جهت سياست پولي و عمليات بازار باز و ... مي‌پردازد و در صدد است اين ابزار را در چارچوب عمليات بانكي بدون ربا مطرح کند و نظام بانكي كشور را يك گام به جلو برد، و تا حدودي از محدوديت‌هاي پيش‌رو بكاهد و اهداف موردنظر سياست‌هاي پولي منطبق با فقه اسلامي را تا حدّ امكان عملي سازد.

معناي استصناع

استصناع در لغت از ماده صنع و بر وزن استفعال به معناي طلب احداث يا انجام كاري است. ابن‌منظور در لسان العرب ذیل ماده صنع مي‌گويد:

و استصنع الشي: دعا الي صنعه (ج 7، ص 420).

در اصطلاح، معاني گوناگونی براي آن ذكر شده است. برخي استصناع را توافق با صاحبان صنايع براي ساختن شی‌ء معیّن دانسته (هاشمي شاهرودي، 1378: ص3) و برخي به جاي كلمه استصناع از عقد استصناع سخن به ميان آورده و گفته‌اند:

مراد از عقد استصناع يا قرارداد سفارش ساخت اين است كه كسي به نزد صنعتگر بيايد و از او بخواهد كه تعدادي از كالاهايي را كه مي‌سازد، به ملكيت او در آورد. در عين حال، قراردادي ميان اين‌دو به امضا مي‌رسد كه صاحب صنعت تعداد مورد توافق را براي وي بسازد و قيمت آن‌ را دريافت دارد (مومن، 1376: ص 201).

زرقا نیز در تعریف استصناع گفته است:

استصناع خريد چيزي است به قيمت معين كه طبق ويژگي‌هاي مورد توافق در زمان آينده ساخته يا احداث مي‌شود، به بيان ديگر، موضوعي كه عقد استصناع درباره آن منعقد مي‌شود. غالباً در زمان عقد موجود نيست؛ ولي توسط سازنده يا پيمانكار در آينده ساخته مي‌شود (زرقا، 1380: ص 121).

گرچه در تعاريف پیشین برخي كلمات وجود دارد كه قلمرو استصناع را محدود مي‌كند، به‌نظر مي‌رسد برخي قيدها، قيدهاي مصاديق است و ماهيت استصناع فراتر از آن قرار دارد. در تعريف اوّل، توافق با «صاحبان صنايع» ذكر شده است؛ ولي در ماهيت استصناع مطمئناً اين قيد نيست. اين قرارداد مي‌تواند با صاحبان صنايع يا واسطه‌هايي كه با صاحبان صنايع در ارتباطند منعقد شود. همچنين می‌توان گفت مقصود از شی‌ء فقط كالا نیست و خدمت هم می‌تواند مورد عقد استصناع قرار گيرد. با اين نگاه مي‌توان پروژه تحقيقاتي و مطالعاتي كه كار خدماتي و توليد كالا به معناي اقتصادي آن است نيز در قالب اين عقد قابل توافق باشد. همچنين مي‌توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بين دو طرف حقيقي درآورد و طرفين قرارداد را اعم از افراد حقيقي و حقوقي قلمداد کرد. با توجه به ملاحظات پیشین، استصناع را به‌صورت ذيل می‌توان تعریف کرد:

استصناع يا قرارداد سفارش ساخت، قراردادي بين دو شخص حقيقي یا حقوقي مبني بر توليد كالايي خاص يا احداث طرح ويژه است كه در آينده ساخته و قيمت آن نيز در زمان يا زمان‌هاي توافق شده به‌صورت نقد يا اقساط پرداخت شود.

با توجه به این تعريف، دامنه عقد استصناع بسيار گسترده خواهد بود و شامل سفارش ساخت كالاهاي بي‌شمار نظير فرش، خانه، خودرو، كشتي، هواپيما و طرح‌ها و سفارش احداث شركت‌هاي كوچك و بزرگ و حتي احداث شهرك‌ها و مجموعه‌هاي بزرگ صنعتي و طراحي يك پروژه يا اصلاح ساختار يك تشكيلات و ... مي‌شود.

عقد استصناع عقد مستحدث و جدیدی نيست؛ بلكه از گذشته‌هاي دور اين عقد مطرح بود و فقیهان بزرگوار بعضي از احكام فقهي آن‌ را نيز مطرح کرده‌اند. شيخ طوسي در الخلاف (طوسی، 1411ق: ج 3، ص 215) و المبسوط ( همان، بی‌تا: ج2، ص194) و شافعي در الام (شافعی، 1388ق: ج 3، ص 116) و سرخسي در المبسوط (سرخسی، 1406ق: ج 12، ص 139) عقد استصناع را مطرح و درباره جواز يا عدم جواز آن مباحثي را آورده‌اند؛ گرچه موضوعات مورد استصناع در گذشته محدود و فقط شامل سفارش ساخت اشيايی نظير چكمه، كفش، ظروف چوبي و رويي و آهني و... بوده است.

ماهيت عقد استصناع

آيا اين عقد در چارچوب حقوقي عقدهاي متعارف نظير بيع، اجاره، جعاله، سلم و... قرار مي‌گيرد يا اين‌كه عقد مستقلي است؟ اگر در چارچوب عقدهاي متعارف بگنجد، طبيعي است که احكام همان عقود بر اين عقد نيز بار مي‌شود و اگر عقد مستقلي شمرده شود. چارچوب‌هايي كه عقلا براي آن عقد در نظر مي‌گيرند و بدان عمل مي‌كنند، مادامي كه با حكمي از احكام اسلام مخالفتي نداشته باشند، به‌طور کامل مورد پذيرش است.

در اين زمينه كلام آيت‌الله مؤمن را به اختصار از مقاله او نقل مي‌كنيم:

عقد استصناع آن‌گونه كه در دنياي واقعي تحقق مي‌يابد به سه صورت ذیل است:

أ. گاهي پس از گفت‌و‌گوهاي لازم ميان طرفين قراردادي امضا مي‌شود كه مطابق آن، سازنده مقداري از مصنوعات خود را به ازای قيمت مشخص به ملكيت سفارش‌دهنده در مي‌آورد و سفارش‌دهنده هم اين ملكيت را مي‌پذيرد. در اين‌صورت، تمليك و تملك قطعي و بدون حالت انتظار صورت مي‌گيرد.

در اين مورد، تفاوتي بين اين قرارداد و بيع ملاحظه نمي‌شود، جز اين‌كه آن كالاي مورد معامله، ساخته نشده و خريدار شرط كرده است كه فروشنده آن ‌را بسازد و تحويل دهد و انضمام اين شرط باعث خارج‌شدن قرارداد از حقيقت آن يعني بيع نمي‌شود؛ زيرا حقيقت بيع گسترده است و نمي‌توان خالي‌بودن از اين شروط را در آن شرط دانست؛ پس مفهوم بيع بر آن منطبق مي‌شود و بايد تمام شرايط درستي بيع را دارا باشد. خواه شرايط خود عقد باشد و خواه شرايط عوضين و يا شرايط فروشنده و خريدار؛ بنابراين، اگر كالاي مورد سفارش، موضوعي جزئي باشد، نظير سفارش ساخت كشتي مشخصي كه مقداري از آن ساخته شده است، اين سفارش در حقيقت فروختن كالاي موجود است مشروط بر اين‌كه مقدار باقي بدان ضميمه شود. اين نوع معامله بيع است؛ البته به شرط اين‌كه خصوصيات مشخص باشد. نظير اين‌كه سفارش‌دهنده شرط كند كه سازنده بايد ساخت آن كشتي را با خصوصيات معّين به اتمام برساند؛ اما اگر كالاي مورد سفارش امري كلّي باشد، مصداق بيع سلم خواهد بود كه طبق نظر مشهور فقیهان، تمام شرايط بيع سلم از جمله دريافت قيمت پيش از متفرق‌شدن فروشنده و خريدار از مجلس عقد در اين قرارداد نيز بايد موجود باشد؛ اما اگر تمام قيمت در مجلس و پيش از متفرق‌شدن طرفين پرداخت نشود گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمي‌كند، باعث باطل‌شدن اين قسم از عقد نمي‌شود؛ زيرا با صدق عنوان بيع بر اين معامله و اطلاق آيه «احل الله البيع» بر آن، حكم صحت عقد بار مي‌شود.

وی با تأکید بر صحت این قسم به ایرادهای محتمل پاسخ می‌‌دهد:

1. ممكن است اشكال شود در صورتي كه كالاي فروخته شده كلّي در ذمه فروشنده باشد و تمام يا مقداري از قيمت آن كلّي نيز بر ذمه خريدار باشد، اين معامله دين به دين خواهد بود كه در روايت از آن نهي شده است. قال رسول الله لايباع الدين بالدين (کلینی، 1362: ج 5، ص 100).

در پاسخ به این اشکال بايد بیان داشت كه ظاهر روايت شامل موردي مي‌شود كه عوضين قبل از بيع، به‌صورت دين در ذمه طرفين باشد و آنان در يك بيع، دين‌هاي مذكور را با هم معاوضه كنند؛ اما در مورد عقد استصناع فرض بر اين است كه هيچ كدام از خريدار و فروشنده پيش از عقد و با قطع نظر از آن به ديگري بدهكار نيست؛ بلكه پس از خريد و فروش هر كدام به ديگري بدهكار مي‌شود؛ پس، از مصاديق بيع دين به دين به شمار نمي‌رود.

2. ممكن است اشكال شود در صورت عدم شرطيت پرداخت قيمت در مجلس عقد اين نوع استصناع از قبيل بيع كالي به كالي مي‌شود كه از دعائم الاسلام از رسول الله نقل شده كه «انه نهي عن بيع‌الكالي بالكالي و هو بیع‌الدین بالدین» (نوری، 1408ق: ج 13، ص 405، ح 1). در پاسخ به اين اشكال بايد بيان داشت: اولاً اين خبر گرچه مشهور است، از طريق اماميه به‌صورت معتبر نقل نشده است و ثانياً در برخي تفاسير بيع كالي به كالي به بيع دين به دين تفسير شده كه در بند پیشین توضيح داده شد.

نكته قابل توجه اين است در صورتي كه تمام قيمت يا برخي از آن در مجلس عقد پرداخت نشود، از عنوان سلم خارج مي‌شود و از جهت عقد سلم نمي‌توان حكم صحت را بر آن جاري کرد؛ اما آيا حقيقت بيع منحصر به سلم است؟ بيع نقد و نسيه بيع هستند؛ اما عنوان سلم بر آن‌ها صادق نيست در عين حال، عموم «اوفوا بالعقود» و اطلاق «احل الله البيع» شامل آن‌دو مي‌شود.

ب. ميان سفارش‌دهنده و سازنده، عقد و قرارداد قطعي بسته مي‌شود مبني بر اين‌كه سازنده، كالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش‌دهنده بفروشد. اين قسم بيع شمرده نمي‌شود؛ زيرا در اين قرارداد تصريح شده كه خريد و فروش پس از ساخت انجام شود؛ اما اين قسم مصداق قطعي عقد است و عموم كلام خداوند «اوفوا بالعقود» شاملش مي‌شود و دليلي بر تخصيص آن نيز وجود ندارد. بر اين اساس، بر هر يك از طرفين قرارداد واجب است به آنچه در قرارداد آمده و بدان ملتزم شده‌اند وفا كنند.

ج. در اين‌صورت صرفاً مواعده‌اي ميان طرفين صورت مي‌گيرد و هيچ كدام از اين‌دو به چيزي التزام نداده است. بدون شك قرارداد بسته شده ميان آن‌ها توأم با اطمينان نيست و هر كدام از طرفين آشكارا بيان كرده كه ملزم نيست طبق اين قرارداد عمل كند و دليل شرعي هم بر الزام وجود ندارد؛ پس بر اين قسم، عنوان بيع صادق نيست و به‌طور طبیعی مشمول اطلاق آيه شريفه «احل الله البيع» و «اوفوا بالعقود» نخواهد بود. اگر طرف نخواست، نمي‌سازد؛ چنان‌كه خريدار نيز پس از آن‌كه كالاي مورد توافق بر او عرضه شد، اختيار دارد اگر خواست آن‌ ‌را مي‌خرد و اگر نخواست نمي‌خرد (مؤمن، 1376: ص 207 - 239).

کلام آیت‌الله مومن در دو مورد ذیل قابل مناقشه است:

أ. سخن وی در انتهای بند الف مبنی بر این‌که «اگر تمام قیمت در مجلس عقد و پیش از متفرق‌شدن طرفین پرداخت نشود گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی‌کند اما باعث باطل‌شدن آن نیز نمی‌شود زیرا با صدق عنوان بیع بر آن مشمول «احل الله البیع» خواهد شد»، قابل تأمل است؛ زیرا اگر موضوع این بیع امری کلّی باشد و کالا در آینده تحویل داده شود، یا ثمن در مجلس عقد داده می‌شود که در این‌صورت بیع سلم صدق می‌کند و یا ثمن داده نمی‌شود. در این‌صورت بیع کالی به کالی می‌شود که طبق نظر مشهور فقیهان باطل است (گرچه آیت‌الله مومن می‌کوشد دلیل بطلان بیع کالی به کالی را مخدوش کند)؛ پس چگونه می‌توان گفت گر چه سلم بر آن صدق نکند، باز عقد صحیح خواهد بود و اطلاق «احل الله البیع» بر آن بلامانع است.

ب. در انتهای بند بنیز این‌که فرمود: «اگر تمام قیمت در مجلس عقد پرداخت نشود از عنوان سلم بودن خارج می‌شود ولی حقیقت بیع منحصر به سلم نیست»، مورد مناقشه است؛ زیرا این مورد از موارد خروج از عنوان سلم به شمار نمی‌رود؛ بلکه از موارد سلم است؛ ولی به‌علت دارا نبودن شرایط صحت، عقد سلم باطل تلقی شده و احکام وضعی سلم بر آن بار نخواهد شد و قیاس این مورد به بیع نقد و نسیه نیز مع الفارق است.

آيت‌الله هاشمي شاهرودي نيز در مقاله‌اي تحت عنوان استصناع (سفارش ساخت كالا) ضمن بيان آراي فقیهان شيعه در باب استصناع به توجيهات پنجگانه براي صحت استصناع پرداخته، سپس به نقد و بررسي آن‌ها همت مي‌گمارد؛ اما در عين حال در توجيه دوم در قالب بيع شخصي و بيع معدوم استصناع را اين‌گونه توجيه مي‌كند:

... البته مي‌توان استصناع را نه براساس بيع سلم و بيع كلّي، بلكه براساس بيع شخصي حتي براساس بيع معدوم ـ چنان‌كه از اكثر حنفي‌ها نقل شده است ـ تحليل كرد. بدين صورت كه مبيع، كلّي در ذمه سازنده نيست؛ بلكه مبيع شخصي است؛ يعني مشتري كالايي را كه سازنده مي‌سازد و كالايي واقعي است، و به‌صورت مواد اوليه يا به صورت كلّي در معيّن دارد مي‌خرد بدين معنا كه هرگاه به تعداد بيشتري ساخته شده باشد، كالاي مورد سفارش نيز در ميان آن‌ها به‌صورت كلّي در معيّن وجود خارجي خواهد داشت. چون مشتري كالا را می‌شناسد و با توجه به التزام سازنده به ساختن آن، به تحقق آن اطمينان دارد، معامله او باطل نيست. وجه بطلان معامله، امري عقلي نيست؛ بلكه چيزي است مانند لزوم غرر كه با شناخت كالا و اطمينان از ساخت آن بر طرف مي‌شود.

در اين‌صورت، استصناع از صورت بيع سلف خارج مي‌شود؛ چرا كه سلف به موردي اختصاص دارد كه بيع، كلّي در ذمه باشد. همچنين روايات بطلان بيع معدوم نيز شامل استصناع نمي‌شود؛ زيرا اين روايات به مواردي منصرف است كه مبيع در خارج شناخته شده نبوده و اطميناني به تحقق آن در ظرف زماني خودش نباشد كه باعث رفع غرر و خطر شود.

نويسنده در ادامه به جایزبودن عقد استصناع اشاره کرده، مي‌نويسد.

اين تحليل اگر درست باشد، براساس آن، الزام سازنده به ساخت كالا وجهي ندارد، مگر اين‌كه شرط ضمني در اين مورد وجود داشته باشد (هاشمي شاهرودی، 1378: ص 16 و 17).

نويسنده، همان‌گونه كه اشاره شد، وجوه پنجگانه را براي توجيه استصناع مطرح کرده؛ اما به طريقي بر توجيهات خدشه وارد ساخته است و توجیهی که براساس آن صحت استصناع را می‌پذیرد نیز آن را...